(Rollo 139/18)
AUDIENCIA PROVINCIAL DE GRANADA
SECCION CUARTA
ROLLO Nº 139/18
JUZGADO DE PRIMERA INSTANCIA Nº 2 DE ALMUÑÉCAR
AUTOS DE PROCEDIMIENTO ORDINARIO Nº 295/16
PONENTE D. MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
SENTENCIA NÚM 204/18
ILTMOS. SEÑORES:
PRESIDENTE
D. ANTONIO GALLO ERENA
MAGISTRADOS
- MOISÉS LAZÚEN ALCÓN
D. JUAN FRANCISCO RUIZ-RICO RUIZ
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En la Ciudad de Granada a seis de julio de dos mil dieciocho. La Sección Cuarta de esta Iltma.
Audiencia Provincial, ha visto, en grado de apelación los precedentes autos de Procedimiento Ordinario, seguidos ante el Juzgado de Primera Instancia Número2 de Almuñécar, en virtud de demanda de la COMUNIDAD DE PROPIETARIOS EDIFICIO CALA VELILLA, representado/a
en esta alzada por el/la Procurador/a/ D/Dª Francisco Rafael Alba Aragón y defendido/a por el/la Letrado/aD/Dª Vicente Felipe González González, contra Dª xxxxxxxxx, representado/a en esta segundainstancia por el/la Procurador/a/ D/Dª Sonia Beatriz
Arellano de Teba y defendido/a por el/la Letrado/a D/Dª Alfonso Labella Medina.
Aceptando como relación los “Antecedentes de Hecho” de la sentencia apelada, y
ANTECEDENTES DE HECHO
PRIMERO.- La referida sentencia, fechada en 11 de septiembre de 2017, contiene, literalmente, el siguiente fallo: “Estimando la demanda promovida porla representación de CCPP CALA VELILLA, contra DÑA xxxxxxxxxxxx1.- se declara que las obras realizadas por la demandada en la terraza de su inmueble consistentesen la eliminación de parte de la pared de ladrillos yla instalación de una baranda son ilícitas porconstituir una alteración de elementos comunes y/o privativos realizados sin autorización comunitaria y
suponen una variación y una perturbación de la configuración o estado exterior del edificio y que dicha alteración resulta contraria a los acuerdos adoptados por el Órgano Soberano de la Comunidad dePropietarios.
2.- se condena a la demandada a estar y pasar por dicha declaración y en su virtud se condene a la demandada a eliminar y desmontar a su costa la barandilla de aluminio colocada en el balcón del inmueble, restableciendo la pared de ladrillo original de la fachada y realizar las obras oportunas y necesarias a fin de reponer la citada terraza a su estado primigenio.
Todo ello con imposición de las costas causadas en lapresente”.
SEGUNDO.- Sustanciado y seguido el recurso de apelación interpuesto por la parte demandada, se dio traslado a las demás partes para su oposición oimpugnación; elevándose posteriormente lasactuaciones a éste Tribunal señalándose día y horapara Votación y Fallo.
TERCERO.- Han sido observadas las prescripcioneslegales de trámite. Siendo Ponente el Magistrado Iltmo. Sr. D. Moisés Lazúen Alcón.
FUNDAMENTOS DE DERECHO
PRIMERO.- Frente a la sentencia, dictada en 11-9-17 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 de Almuñécar, en Juicio Ordinario 295/16, seguido por demanda de Comunidad de Propietarios Cala Velilla, frente a Dª xxxxxxxx, sobre obras inconsentidas y alteración de fachada, se interpuso por la representación de la Sra. demandada, recurso de apelación que ha originado el Rollo 139/18, de estaSala, que resolvemos, y que articula en base a dos
motivos: A) Abuso de derecho. B)Quiebra del principio de igualdad.
SEGUNDO.- Debemos poner de manifiesto, como señala la STS de 21-9-07, que el abuso de derecho es un límite intrínseco del derecho subjetivo (lo destacan las sentencias de 6-2-99 y 21-12-00), que tuvo una creación doctrinal y fue recogido por la Jurisprudencia (a partir de la sentencia de 14-2-44)y proclamado por el Código Civil en la redacción dadaal Título Preliminar por el Decreto de 31-5-74 (Art.7-2º) y por el Art. 11-2 de la LOPJ. La esencia del
concepto es el sobrepasar manifiestamente los límites normales del ejercicio de un derecho, conforme dice el Código Civil, que es lo mismo que extralimitación ,concepto que ha reiterado la Jurisprudencia en sentencias de 14-5-02, 28-1-05, etc. La STS de 24-5-07, con cita de las de 28-1-05 y 25-1-06, recuerda que la doctrina jurisprudencial exige para su apreciación como elementos esenciales, de un lado, el uso de un derecho objetivo y externamente legal. De
otro, daño a un interés no protegido por una específica prerrogativa jurídica y, finalmente, la
inmoralidad o antisocialidad de ese daño manifestada en forma subjetiva (ejercicio del derecho con intención de dañar o sin verdadero interés en ejercitarlo “ausencia de interés legítimo”), o en forma objetiva (ejercicio anormal del derecho de modo contrario a los fines económico-sociales del mismo)(STS de 21-12-00, 16-5 y 12-7-01, 2-7-02, 13-6-03…).
En el caso enjuiciado no se puede soslayar el acuerdo de la Junta de propietarios de 9-8-15 (doc nº6 de la demanda) en particular en el punto 7º,( petición de D. xxxx, D. Antonio xxxxx, Dª xxxxx y otros sobre sustitución de ladrillos por baranda en balcones exteriores idénticas al resto… En dicho extremo, la Comunidad expresa: “…
Se recuerda y queda claro que cualquier alteración que un vecino pretenda y que afecta a zonas,
instalaciones y-o elementos comunes, deberá ser tratado previamente en Junta, que es el Órgano
soberano que al efecto decidirá”, considerándose como no consentidas cualquier alteración que carezca del permiso comunitario. La propuesta fue rechazada,ofreciéndose a los peticionarios otras soluciones.Debiendo hacerse hincapié en que el acuerdo encuestión no fue impugnado por la apelante, por lo que adquirió validez y eficacia ex art. 18 LPH. Dado que, pese a ello, la Sra. demandada efectuó la obra dealteración, expresamente desautorizada, no cabe tachar la actuación de la comunidad de abuso dederecho, por ello no puede calificarse como abusivo
el ejercicio de una acción en defensa de los elementos comunes para lo que se haya habilitada
legalmente, ya que la licitud de la alteración precisa, como “con dictio sine quanom” el
consentimiento unánime, lo que no ha ocurrido.Y por otro lado, la invocada quiebra del
principio de igualdad, tampoco debe merecer favorable acogida, por cuanto debe resaltarse, como señala la STS de 16-10-02, el principio de igualdad encuentra un límite en el principio de legalidad cesando su virtualidad cuando esa igualdad conduzca almantenimiento o constitución de situaciones ilegales o disconformes a derecho, como puso de manifiesto la STC 1/90, de 15 de enero, porque, como señalaron las precedentes STC 40/89 de 16-2 y 144/89 de 22-7, se trata de una igualdad en la Ley y no fuera de la Ley(STC 58/89, 39/89), expresando la STC 90/03 de 8 de febrero, que el principio de igualdad encuentra su límite en el principio de legalidad, como ya hemos señalado anteriormente Y es que, como señala la STS de 11-10-12, lo que no puede tolerarse es que la acción antijurídica deje de serlo porque otros hayan vulnerado del mismo modo las normas, por lo que fácil sería evitar su cumplimiento con traer a colación otros supuestos que no hayan sido sancionados, lo que nos llevaría a la desaparición efectiva del régimen de propiedad horizontal. Consta acreditada la actuación de la Comunidad contra otros propietarios que llevaron a cabo obras inconsentidas, como se demuestra en los documentos nº 1 a 7 de la A. Previa, que tenemos por reproducidos.
Lo anterior aboca al fracaso del recurso y la paralela confirmación de la sentencia, con imposición a la parte apelante de las costas de la alzada (Art.398 de la Ley de Enjuiciamiento Civil).
Vistos los artículos citados y demás preceptos de pertinente y general aplicación,
FALLAMOS
La Sala ha decidido, con desestimación del recurso interpuesto, confirmar la sentencia dictada
en 11-9-17 por el Juzgado de 1ª Instancia nº 2 deAlmuñécar, con imposición a la apelante de las costas de la alzada.Dese al depósito el destino legal.
Contra la presente resolución cabe recurso de casación, por interés casacional, y, en su caso,
recurso extraordinario por infracción procesal, que deberá interponerse ante este Tribunal dentro del plazo de veinte días contados desde el siguiente a su notificación.
Así por esta nuestra sentencia lo pronunciamos,mandamos y firmamos.